El Tribunal Superio de Justicia de Andalucía vuelve a dar la razón a los colegios que segregan por sexo

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) ha emitido cuatro autos en los que reitera la necesidad de que la Junta concierte las plazas escolares con cinco centros educativos andaluces que segregan a los alumnos por sexo.

Los autos se suman a los dictados a favor de otros cinco centros con el mismo sistema educativo que separa a los alumnos por sexo. El alto tribunal desestima en su integridad los recursos interpuestos por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes en contra de las medidas otorgadas y condena en costas a la Administración.

El tribunal manifiesta en los nuevos autos que “la negativa de la Administración a concertar la enseñanza diferenciada comporta una amenaza real y grave a la prestación del importante servicio educativo que desarrollan estos centros”.

Ante la alegación de la Administración “de los miles de euros que perdería el erario público autonómico”, el TSJA manifiesta “que es mucho más lo que gana el interés general y la comunidad educativa” si se les concede la financiación prevista en la Ley Orgánica para la Mejora de la Calidad Educativa (Lomce) , que comenzará a aplicarse en el curso 2014-2015.

El Tribunal Constitucional será el que acabe resolviendo el galimatías, en el que durante más de dos décadas se han encadenado sentencias favorables y contrarias a este modelo.

Madrid, condenada a abonar parte de la extra de 2012 a los profesores de enseñanza concertada

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) ha condenado a la Comunidad de Madrid a abonar al profesorado de la enseñanza concertada la parte de la paga extraordinaria de Navidad de 2012 que le fue detraída del complemento autonómico por la Consejería de Educación.

La sección número 2 de la Sala de lo Social estima que se aporte la cantidad devengada durante el periodo comprendido entre el 1 e enero y el 14 de julio de 2012 (cuando entró en vigor el decreto) y se abone el importe correspondiente para cada trabajador por Grupo y Nivel profesional. Frente al fallo, cabe interponer recurso de casación en esa misma sala en un plazo de cinco días.
Con ello, el tribunal estima la demanda por conflicto colectivo planteado por los sindicatos CCOO, UGT, CSIT Unión Profesional y CSI-F por la aplicación en este colectivo del Real Decreto 20/2012 del Gobierno central, que suprimía este concepto retributivo.
En este sentido, el tribunal recalca que la medida afectó al personal laboral del sector público en los convenios colectivos que resultaran de aplicación.
En su sentencia, estima como en el caso de otros fallos anteriores de diversas instancias que la paga extra, pese a que se abone en diciembre, constituye una manifestación del llamado salario diferido y se "devenga día a día".
Por ello, expone que se debe seguir el criterio del Tribunal Constitucional al entender que "sería discriminatorio e injusto, vulnerando el derecho a la igualdad, suprimir en su totalidad la paga extraordinaria de Navidad de 2012 respecto al personal afectado por el presente conflicto colectivo y mantenerla, proporcionalmente, en función del tiempo trabajado, al personal que hubiera extinguido su contrato de trabajo antes del 15 de julio de 2012".
"Debemos declarar y declaramos el derecho del personal laboral consistente en el profesorado de los centros educativos privados de la Comunidad de Madrid que percibe sus retribuciones salariales con cargos a fondos público, ya sea a través de nómina de pago delegado o mediante sistema de módulo íntegro, a percibir las cantidades correspondientes a la paga extraordinaria de Navidad del año 2012 devengada durante el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 14 de julio", recalca la sentencia.

Obligacion del colegio de indemnizar por una expulsión con trato desigual, discriminatoria y, como tal, injusta

Si en el anterior post hablaba sobre el supuesto de una expulsión de un alumno por no cumplir con las normas de convivencia del centro, que el Tribunal Supremo entiende como justificada, por aquello de dar una de cal y otra de arena, dedico el comentario actual a una sentencia de la Audiencia Provincia de las Islas Baleares de 8/06/2011, en la que considera, con la expulsión que se da un trato desigual, discriminatorio y, como tal, injusto, incumpliendo negligentemente la función correctora que convencional y reglamentariamente le venía encomendada al colegio.

La sentencia se dictó en RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma, de fecha 5 de febrero de 2010, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dice: "ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dª Candida, en nombre y representación de su hijo menor de edad Carmelo, que ha alcanzado la mayoría de edad durante el procedimiento, representados por el Procurador XXX, contra el Colegio "YYY", CONDENANDO A LA PARTE DEMANDADA a pagar a la actora la cantidad de OCHO MIL EUROS (8.000 EUROS), con los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su total pago.

Pues bien, la sentencia de la Audiencia Provincial refleja que, en el expediente disciplinario incoado al alumno D. Carmelo, firmado a 24 de marzo de 2006, la instructora del mismo considera que "la reiteració en el present curs escolar de conductes i actituds contràries a les normes del de convivència del Centre perjudica a tots el membres de la comunitat educativa". Se sigue considerando que "aquestes conductes, que s'han manifestat de forma continuada des de principis de curs, es concreten en les següents manifestacions: a) Incitar a la realització de conductes que afecten a la integritat física i moral d'alguns del seus companys alterant greument la convivència dins l'aula". A continuación se considera que "la conducta de l'alumne, Carmelo... provoca conflictos de relació perjudicials per una adecuada convivència dins del grup de classe". La propuesta de resolución de la instructora consistió en "suspensió del dret d'assitència al centre durant un període de 3 setmanes i mitja, i no podrà reincorporar-se a les classes si no du tota la feina feta".

La decisión del centro, tras tener por recibidas las alegaciones de la familia del alumno Carmelo y tomar en consideración la mejoría en la trayectoria escolar del mismo, fue la de resolver que el período de expulsión fuera de dos semanas (10 días lectivos) y que al retorno realizara un período de acción formativa para sensibilizarle en la adopción de conductas de respeto y tolerancia hacia sus compañeros.

“Ciertamente no se espera de un expediente disciplinario escolar que se respeten escrupulosamente las garantías constitucionales, procesales o procedimentales propias de un proceso penal o de un procedimiento administrativo sancionador. Lo que sí es exigible es que antes de la adopción de una medida correctora, se contrasten los hechos con los medios al alcance del centro o los ofrecidos por los familiares del expedientado, sin apriorismos o, incluso, acudiendo, sin explicación alguna, a sucesos anteriores reiterados ocurridos en el centro, como así se hizo, para justificar la decisión, sin ninguna concreción al hecho objeto de de reproche a D. Carmelo.

La Consellería d'Educació i Cultura en su resolución de 20 de agosto de 2007 anuló la corrección impuesta por los motivos que en ella constan y, también, por imposibilidad práctica de otra decisión, ya que la corrección en sí ya había sido cumplida con anterioridad. El tribunal coincide sustancialmente con los argumentos de dicha resolución, aunque ya los ha matizado, la cual se sustenta, básicamente, en motivos formales. Frente a la alegación de la falta de competencia de dicha autoridad, habrá que recordar que fue el centro "YYYY" el que decidió comunicar a la Inspección Educativa de la Conselleria el inicio de la apertura del expediente disciplinario de que se trata, que como acto propio no puede ser orillado.

De lo actuado en autos no se desprende ni que el Sr. Carmelo participara en el maltrato físico que nos ocupa ni en la grabación del penoso evento, ni que tuviera participación directa o indirecta en otros episodios de "bullying" o acoso escolar precedentes, como se enuncia ocurrieron en la decisión correctora. Tampoco puede dudarse de que el alumno Carmelo tuvo un comportamiento inadecuado (risas) ante una situación manifiestamente reprochable. Los alumnos de la clase iniciaron y completaron una recogida de firmas, entre cuyos firmantes está la propia víctima, expresando que aquél no estaba implicado en el tema, solicitando o rogando no fuera expulsado durante un mes. Ciertamente la naturaleza del documento y la edad de sus firmantes, puede propiciar la suposición de un cierto grado de manipulación o de presión, pero no sobre todos ellos y consiguiendo una unanimidad poco sospechosa. Matizando su valoración, el escrito no puede ser totalmente desdeñado.

Lo cierto es que la corrección de expulsión fue dictada y cumplida, desoyendo, incluso las admoniciones y solicitudes de su suspensión cautelar, desprendiéndose de lo hasta ahora razonado, que no fue regularmente adoptada en forma (de ahí su anulación), ni estaba justificada en cuanto al fondo, pues no existe prueba acerca del trato vejatorio (más allá de las risas en las que participó casi toda la clase) de Carmelo sobre uno de sus compañeros, ni que hubiera participado en otros sucesos de acoso escolar, que era la cuestión central que preocupaba al centro. Se le dio, por consiguiente, con la expulsión un trato desigual, discriminatorio y, como tal, injusto, incumpliendo negligentemente la función correctora que convencional y reglamentariamente le venía encomendada.

Llegados a este punto, conviene adentrarse en si la conducta incumplidora descrita ha provocado daños y perjuicios y cual es, en su caso, la suma resarcitoria adecuada.

Se da por acreditado que tras la expulsión y el regreso al centro escolar el alumno no fue recibido de grado por sus compañeros ni por los profesionales del centro, sintiéndose estigmatizado por la corrección considerada injusta. A tal efecto, es relevante certificado médico emitido por la doctora colegiada nº NUM000 en el que se lee que el entonces menor de 16 años Carmelo "ha sido atendido en el centro médico... en un período comprendido de abril de 2006 a mayo de 2007 por sintomatología diversa como cefaleas, dolores abdominales, distimia sin causa orgánica, siendo su origen psicosomático que él achacó a un origen escolar".

Las dolencias son, pues, ciertas y su origen psicosomático comprobado. Respecto a su causa desencadenante, es obvio que la profesional informante se remita a la anamnesis del paciente y demás comprobaciones que realizó, corroboradas en su intervención en juicio, siendo que su atribución a un problema o conflicto escolar coincide -además- en las fechas de aparición de los síntomas con las del expediente de corrección y su cumplimiento.

Es perjuicio resulta ser indemnizable, como lo es también el de cambio centro escolar tras la finalización del que se analiza, pues más allá de los confusos deseos del menor, resulta razonable una pérdida de confianza de sus progenitores, en este caso, en el centro demandado, lo que, lógicamente supuso una desubicación del menor y la necesidad de procurar entablar nuevas amistades, con la angustia añadida procurada por el imprescindible período de adaptación que sobreactúa sobre una personalidad distímica y frágil.

No se considera, sin embargo, indemnizable la falta de progreso en el rendimiento escolar en adecuada relación de causalidad, pues este punto carece de prueba acabada y como presupuesto de la indemnización no puede estar basado sólo en conjeturas y suposiciones. La expulsión de diez días lectivos, durantes los cuales se reconoce por los actores que no se realizaron las tareas encomendadas, no justifica cabalmente que D. Carmelo no terminara el ciclo formativo que estaba en trances de terminar y que a día del juicio tampoco había finalizado. Este extremo de la indemnización deberá ser excluido.”

Una vez reconocido el daño y la obligatoriedad de indemnizar, la Audiencia Provincial razona sobre el "quantum" de la indemnización a conceder, una vez eliminado un punto importante de los capítulos indemnizatorios. En este sentido, señala lo siguiente:

“Es claro que la cuantificación de la indemnización, especialmente cuando básicamente se trata de un daño moral, no está sujeta a ningún criterio objetivo de baremación. La decisión pasa por conceder a los tribunales un cierto grado de discrecionalidad, contrario al puro arbitrio proscrito en el artículo 9 de la Constitución Española, pudiendo servir de precedente orientativo (pues en esta materia nunca se dan dos casos iguales) los precedentes judiciales sobre casos similares o más o menos próximos.

Utilizando, por tanto el arbitrio judicial, y tomando en consideración la argumentación de la presente sentencia en torno a los conceptos indemnizable, el tribunal fija prudencialmente en la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000 €) la suma objeto de condena, estimándose parcialmente y en este único sentido el recurso de apelación interpuesto.”

La expulsión de un alumno por no seguir las normas de convivencia no vulnera su derecho a la educación.

Transcribo uno de los fundamentos de una sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 13 de octubre de 2009, bastante significativa en el arduo debate que surge en el momento de la expulsión de un alumno de un centro escolar ente el derecho a la educación del menor y el derecho de los centros a establecer un marco de convivencia.

Se propugna la vulneración del derecho fundamental a la educación consagrado en el articulo 27 de la Constitución Española, en relación con el articulo 3.1 y 2 de la Convención de derechos del niño de las Naciones Unidas y su desarrollo por el articulo 3 de la Ley 6/1995 de 28 de marzo de garantías de los derechos de la infancia y la adolescencia de la Comunidad de Madrid, y la Ley Orgánica1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, y el articulo 269 del Código Civil, al entender la parte recurrente que la medida de expulsión resulta inadecuada para favorecer el pleno desarrollo de la personalidad humana, debiendo primar el interés superior del menor que prevalece sobre cualquier otro interés legitimo.

El derecho invocado, -derecho fundamental a la educación-, engloba entre otros aspectos, el derecho de los padres de elección de centro docente, de elección de tipo de educación y elección de la formación para sus hijos, pues carecería de coherencia reconocer una libertad de enseñanza que no incluya la libertad de centro docente, de entre la variedad de centros que ofrezca el sistema.

Declara el Tribunal Constitucional, en sentencia 51/1981 " Aunque no lo diga expresamente la Constitución, estamos ante un derecho fundamental autónomo directamente derivado del articulo 27.1 de la Constitución Española ", derecho que lógicamente tiene limites y por ello el Tribunal Constitucional en Sentencia 195/1989 de 27 de noviembre, ya declaró que " una de las cortapisas necesarias de la facultad paterna de elección de centro docente es la derivada de la propia opción realizada; una vez que los padres han escogido cierta escuela pública o privada lo que no pueden pretender es modificar sus axiomas o sus métodos por mucho que la mayoría democrática de ellos este deacuerdo con el cambio. Hay que ser coherente con las propias decisiones y atenerse a las consecuencias de lo que uno mismo ha escogido para su hijo."

Al objeto de tutelar el pacifico disfrute del derecho a la instrucción del conjunto del alumnado, es un deber básico del alumnado, además del estudio, el respeto a las normas de convivencia dentro del centro docente; normas cuyo establecimiento se confía a la autonomía de los centros privados. El incumplimiento de las normas de convivencia, puede por consiguiente justificar suficientemente, la expulsión de la escuela, sin que ello suponga en modo alguno la vulneración de derecho fundamental. Solo en los supuestos en que la sanción se haya impuesto arbitrariamente cabría plantearse la hipotética lesión del derecho en cuestión.

Constatada la existencia de base razonable para que el centro adoptase la sanción, procede a analizar el cumplimiento de los requisitos mínimos, que el reglamento de régimen interior del centro educativo, establece entre las sanciones por infracciones constitutivas de faltas muy graves, debiendose recordar que el articulo 27 de la Constitución Española, en su párrafo sexto declara la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto de los principios constitucionales, y que conlleva el derecho a la dirección de los centros creados, lo que supone que el titular siempre pueda tener la decisión última en las cuestiones de trascendencia, que afecten a su centro.

Así pues dentro de este marco, tal como ha declarado probado la Audiencia Provincial el procedimiento establecido en el reglamento interno del centro fue respetado - competencia del director del centro, consultados el profesor o educador, jefe de estudios y psicólogo y oído el alumno (en este caso los padres atendiendo la edad de menor), si bien el mismo se tramitó de forma oral. No existe en consecuencia, la vulneración de los derechos invocados, porque la medida adoptada no resultó arbitraria y se cumplieron los requisitos fijados para su imposición en el reglamento de régimen interno, lo cual se corresponde con la actuación del centro, sin que quepa exigir el escrupuloso respeto de todas y cada una de las garantías que sobre el particular puedan estipularse, quedando en el presente caso constancia de la tramitación del expediente al efecto.

Por último no puede apreciarse la vulneración del articulo 269 del Código Civil, al no ser extrapolable al caso de autos ni dialécticamente ni en modo legal, los términos expuestos siendo la función básica del educador la de trasmitir de modo sistemático y con un mínimo de continuidad determinado cuerpo de valores y conocimientos. Se desestima por ello, el motivo articulado como segundo, en el escrito de recurso de Casación.

Repercusiones en los centros educativos de la nueva regulación sobre bases de cotización contenida en el Real Decreto-Ley 16/2013.

Un eufemismo que viene repitiéndose con demasiada frecuencia en los últimos tiempos es el de “ensanchar bases” para referirse a aumentos de impuestos (o de cotizaciones sociales), sin incrementar los tipos de gravamen, los porcentajes a pagar, por decirlo en lenguaje sencillo.


Esta técnica, también empleada en el Impuesto sobre el Valor Añadido, se ha utilizado recientemente para incrementar la recaudación de la Seguridad Social, sin incrementar tipos, a través de la inclusión, dentro de la base de cotización de los trabajadores, de conceptos que hasta la fecha no se incluían.


El Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, vino, casi casi a traición, dada la fecha de su aprobación, a señalar en su Disposición final tercera lo que serían los conceptos computables en la base de cotización al Régimen General de la Seguridad Social, modificando para ello el artículo 109 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.


La nueva redacción del artículo hace pasar desapercibida la inclusión de nuevas partidas en la base de cotización, sin embargo la base ha sido “ensanchada” al incorporarse a ella elementos como la totalidad del importe abonado a los empleados por pluses de transporte y distancia, mejoras de las prestaciones de Seguridad Social, salvo las correspondientes a la incapacidad temporal, asignaciones asistenciales, salvo las correspondientes a gastos de estudios del trabajador cuando vengan exigidos por el desarrollo de sus actividades o las características de los puestos de trabajo, la entrega de gratuita o a precio inferior al de mercado de acciones o participaciones de la empresa, los vales de comida, los seguros de salud o las ayudas de guardería y las primas de seguros de accidente de trabajo o responsabilidad civil del trabajador.


Sin embargo en este blog, quisiera subrayar, por su alcance en el sector educativo, la inclusión en la base de cotización de dos partidas especialmente significativas, las ayudas al estudio para los hijos de los trabajadores del sector y los gastos de manutención de los profesores.


• Ayudas al estudio: Prácticamente la totalidad de los convenios colectivos que regulan el sector educativo contemplan este tipo de ayudas en beneficio de los hijos de los trabajadores del sector, referida a la gratuidad total en la enseñanza reglada y actividades complementarias. Estas ayudas estaban exentas por aplicación de la anterior legislación, no considerándose tampoco retribución en especie.


• Manutención y alojamiento: Al igual que ocurre con las ayudas al estudio, prácticamente todos los convenios colectivos que regulan el sector de la educación contemplan estas ayudas en beneficio de los trabajadores de los centros educativos, mediante las cuales se financia por parte de los centros la totalidad o un porcentaje de los gastos de manutención del trabajador. Este servicio permite que el profesor especialmente en Infantil y Primaria- acompañe a sus alumnos, lo que garantiza una mejor atención en el comedor escolar.


En consecuencia, salvo que el prometido Real Decreto que venga a aclarar estas novedades lo remedie, mucho me temo que las medidas contenidas en el Real Decreto-ley 16/2013, van a hacer del sector de la enseñanza el gran damnificado.

Responsabilidad civil de los centros educativos por el acoso escolar o “bullying": inversión de la carga de la prueba.

En los últimos años, una serie de sentencias han venido a configurar la respuesta jurídica que, desde el derecho positivo español, se puede dar al fenómeno, desafortunadamente cada vez más candente, del acoso escolar o “bullying”.

El fenómeno del bullying, el acoso escolar, puede revestir diversas maneras como el maltrato físico, el maltrato verbal o la exclusión social.

La respuesta a este acoso se encuentra en el Código Penal, en concreto en el artículo 173.1 añadido por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio que señala:

“El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”.

Con las cautelas derivadas de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, la respuesta penal al fenómeno del acoso resulta clara a la hora de enjuiciar al autor de los hechos.

Más complejo se presenta el estudio de la responsabilidad civil de los centros escolares en los que tiene lugar el acoso escolar, definido como conducta permanente y continuada en el tiempo que se desarrollan por uno o varios alumnos sobre otro provocando en la víctima sentimientos de terror, de angustia e inferioridad con la finalidad de quebrantar su resistencia física y moral.


Una vez que tiene lugar este tipo penal, al centro educativo y profesorado se le puede exigir la responsabilidad civil que establecen los artículos 1.902 del CC y 1903 del Código Civil, convirtiéndose dicha responsabilidad, en una responsabilidad prácticamente objetiva, respondiendo las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no superior por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad, durante los periodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias.

Quisiera subrayar en este apunte un hecho que diferentes sentencias vienen estableciendo: la inversión de carga de la prueba.

Desde la perspectiva de la práctica procesal resulta muy interesante el hecho de que, en estos supuestos, se invierte la carga de la prueba y son los Centros Escolares los que deberán probar su diligencia y deber de cuidado. Así destacamos la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Madrid nº 44 de 25 de Marzo de 2011, que establece: “…la dificultad que ofrece para los demandantes la justificación y acreditación de unos hechos reiterados en el tiempo, que se ocultan por su propia naturaleza, y dada la edad del menor y ámbito que se producen, ajeno a su vigilancia y control. Es por ello que ante sospechas de esta naturaleza, acreditado el daño, se invierte la carga de la prueba para acreditar la responsabilidad civil, siendo esencial y fundamental la actuación activa del centro, sobre todo en las circunstancias y lugares que no son las propias del entorno de la misma clase, en que ese control es más directo y ofrece menor dificultad…´´ En el mismo sentido: Juzgado de Primera Instancia nº2 de Vitoria de 1 de Febrero de 2005, Audiencia Provincial de Valencia de 13 de Octubre de 2006.

En definitiva una vez acreditado por la víctima, la existencia del acoso escolar, es fundamental valorar si el centro conocía dicha situación y en caso afirmativo, si empleó la diligencia debida frente a la misma.